На прошлой неделе я опубликовал на канале Youtube свое видео-выступление, где попытался подробно объяснить, почему я считаю, что Ильхам Алиев, несмотря на конституционные поправки, не может баллотироваться на президентских выборах 2013 года. На мое видео последовал ответ. Этот ответ можете прочитать тут. Ответ очень интересный, от очень интересного человека. С автором - Ровшаном Исмайловым я знаком давно. мы вместе учились, знакомы семейно, поддерживаем хорошие личные отношения. Он толковый юрист и хороший преподаватель. Не знаю, преподает ли он в БГУ сегодня, но студенты русского сектора юрфака всегда вспоминают его добрыми словами. И, это заслуженно. Я очень рад, что своим видео смог спровоцировать первую попытку взвешенной публичной полемики по политически важным конституционным положениям. Я благодарен Ровшану Исмайлову за его ответ, который прочитал с большим интересом.

Но мое видео было обращено в политическим акторам - нынешней власти (прежде всего) и оппозиции. Хотя мой анализ и юридический, но контекст у него политический. Нынешняя власть избегает прямых дискуссий, выдвигая вперед людей, занимающих неполитические должности (госслужащие, судьи и т.п.). Власть не разговаривает с обществом. Чиновники и судьи не должны вступать в политический дискурс, занимать сторону, придавать фон. Автор той статьи - судья. Открыто выразив свое мнение, он подверг сомнению свою судейскую беспристрастность. Завтра, если эта дискуссия станет предметом конституционного разбирательства в суде, у автора уже будет заранее выраженное мнение (а это есть один из признаков пристрастности).

Что хуже всего - власть засчитает личное, академически оформленное мнение Ровшана Исмайлова, как свою позицию по этому вопросу. Поэтому я пишу с сожалением, что именно Ровшан Исмайлов оказался в этом фоне. Политическая власть должна научиться отвечать сама, не прикрываясь хорошими специалистами, работающими на неполитических должностях.

Я не буду здесь пересказывать содержание своего видео-выступления. Постараюсь лишь следовать линии, заданной моим уважаемым оппонентом. Но в своей статье автор проанализировал лишь некоторые, не самые важные мои аргументы. Поэтому в конце этой статьи я попытаюсь вкратце их объяснить. Свой ответ на мои размышления уважаемый оппонент начал с подробного рассмотрения моей критики по поводу легитимности состава Конституционного Суда во втором полугодии 2008 года. Я утверждал, что принятие дополнения к статье 79.1 Закона о Конституционном Суде, согласно которой 6 из 9 судей, чей срок полномочий истек 14 июля 2008 года, могли продолжать осуществлять эти полномочия до назначения новых судей, ввергло Конституционный Суд в кризис легитимации. Этот кризис вызрел не в самом Суде. Суд оказался в той ситуации по вине политических властей. Тем не менее, мой оппонент, член Конституционного Суда, Ровшан Исмайлов, решил подробнее на этом остановиться.

Автор пишет: «При принятии соответствующего изменения в Закон «О Конституционном Суде» законодатель, несомненно, зная, что у 6 из 9 судей полномочия заканчиваются, исходил, в первую очередь, из приниципа непрерывности в деятельности Конституционного Суда». Допустим. Но, вот вопрос – если законодатель это знал, причем, как пишет автор, знал несомненно, что же он (законодатель) своевременно не позаботился о назначении новых или переназначении прежних судей? Это же входит в компетенцию парламента (статья 95 часть первая, пункт 10 Конституции). Да, Милли Меджлис назначает судей Конституционного Суда по представлению Президента. Интересный, кстати, вопрос – что будет, если Президент вовремя не представит список кандидатов? Речь идет об ингнорировании Президентом своей конституционной функции. Но рассмотрение этого вопроса не входит в предмет данной статьи (к нему нужно будет вернуться позже, в отдельном анализе).

Тем не менее, вместо того, чтобы своевременно представить список кандидатов, Президент представил на рассмотрение парламента проект закона о дополнении к статье 79.1 Закона о Конституционном суде. Напомню читателям, что речь в том дополнении шла о том, что в случае истечения срока полномочий судей Конституционного Суда, если не было произведено новых назначений, судьи, чей срок полномочий истек, продолжают осуществлять свои полномочия до назначения новых судей. Вряд ли такое отношение со стороны исполнительной и законодательной властей соответствует тому, что автор называет существенной ролью конституционного суда в конституционном порядке страны.

Далее автор пишет: «Следует отметить, что назначение судей в органы конституционной юстиции представляет собой достаточно сложный процесс, характеризующийся тем, что на участвующих в нем субъектах лежит ответственность по назначению наиболее достойных юристов. Иными словами, осуществить выбор и подобрать отвечающих соответствующим критериям кандидатов не так-то просто». Не так-то просто? В смысле - трудно найти достойных юристов? Трудно потому, что их так много, что сложно сделать между ними выбор? Или, трудно потому, что их так мало, что сложно решить, куда их назначить в первую очередь? Между прочим, Европейский Суд по правам человека не раз отклонял подобные аргументы, ссылаясь на позитивные обязательства государств. И это при том, что в практике ЕСПЧ дело было в нехватке штатных должностей (судей, обвинителей) у государств-ответчиков. В изложении же автора речь идет всего лишь о предполагаемых нехватке или избытке кадров (со свойственными им трудностями выбора).

Впрочем, давайте допустим, что осуществить этот выбор действительно не просто. Но, разве проще вместо этого, подготовить проект закона о дополнении к статье 79.1, согласовать его с Президентом, составить сопроводительное письмо с объяснением целесообразности такого дополнения, отправить его в парламент, зарегистрировать в аппарате парламента, внести в повестку дня продленной сессии парламента, провести его через три чтения, а между этим - согласовать в соответствующем парламентском комитете с привлечением представителей инициатора дополнения, а также экспертов, потом опять внести на пленарное заседания парламента, провести его через заключительное слушание, поставить на голосование с риском, что проект закона не пройдет?

Правде же, что если парламент не принял бы тот закон? Я понимаю, что в отношение нынешнего состава Милли Меджлиса такое представить очень трудно. Вероятно, не было такого представления и у Президента, как ининциатора того закона. Но такое предположение вполне легитимно. Вот, не принял бы Милли Меджлис 4 июля тот закон, проголосовало бы большинство депутатов «против». А через 10 дней заканчивался срок полномочий 6 судей. В каком положении оказался бы Конституционный Суд с его существенной ролью? Неужели найти 6 достойных юристов было сложнее, чем вышеописанный процесс? Ведь назначение оформляется постановлением, а не законом. У этого процесса операционных, а соответственно и политических рисков гораздо меньше. А может вопрос не в достойности был, а в лояльности? Может нужно было продержать 2/3 (!!!) состава Конституционного Суда в подвешенном состоянии, в котором он (состав) фактически был поставлен в зависимость от произвольного усмотрения политических властей? А эта ситуативная зависимость неизбежно возникла и оказалась столь сильной, что Конституционный Суд решил одобрить проект акта референдума в день рождения «действующего главы государства», как его осторожно называет автор. Я бы не затронул эти предположения, если бы автор в своей статье не написал (цитата с сохранением стиля): «...принятие в июле 2008 года дополнения в статью 79.1 ..., вызванное необходимостью обеспечить продолжение функционирования Конституционного Суда в условиях, когда срок полномочий истекал у 2/3 состава Суда, было единственным способом обеспечить легитимность органа» (конец цитаты). То есть, своевременное назначение новых или переназначение прежних судей, как способ обеспечить легитимность органа, даже не рассматривалось? Вопрос риторический.

Поиск путей возможного обоснования своей правоты в обсуждаемом выше вопросе привел автора к практике некоторых международных судов и отдельных государств. Дело в том, что в своем видео-выступлении я сказал, что только в одном случае судья, чей срок полномочий истек, может продолжать их выполнять – это, когда до истечения срока полномочий, судья принял к производству соответствующее юрисдикции его суда дело (гражданское, уголовное, административное и т.п.). Да, в международных судах, в частности автор приводит в пример Международный Суд ООН и ЕСПЧ, действительно предусмотрено, что судья может продолжать выполнять свои полномочия до назначения нового судьи. Автор также прав в том, что предусмотрено это для того, чтобы обепеспечить практическое применение принципа непрерывности в деятельности суда. Но международные суды очень своебразны, как с точки зрения устройства, так и с точки зрения делопроизводства. Прямые аналогии с ними мало что значат в понимании сути внутригосударственного судоустройства. Международные суды - это договорные органы, а договор всегда есть результат компромисса. Международные суды создаются на основе суверенного согласия государств-участников. Их юрисдикция условна, т.е. в той или иной мере зависит от согласия государств. Назначения в эти суды представляют собой очень длительную процедуру. Кандидатуру нужно должным образом отобрать внутри государства, а потом – согласовать внутри международной организации, в рамках или при которой тот или иной международный суд создан и действует. Иными словами, весь процесс назначения весьма политизирован. И, потом, всякое сравнение предполагает допущение, а допущения должны быть разумными. Вышеуказанный процесс назначения судей легитимен в рамках условности юрисдикций международных судов и компромиссности их уставов. Государства, не признающие юрисдикци того или иного международного суда, такому суду неподсудны. Для иллюстрации, Азербайджан не признает юрисдикцию Межднародного Суда ООН, а значит – не может быть истцом или ответчиком там. Ну, и соответственно, решения этого суда не имеют для Азербайджана обязательной силы. Ничего подобного во внутригосударственной судебной системе быть не может. Вы можете себе представить, что вас вызывают в районный суд, а вы уклоняетесь от явки, ссылаясь на непризнание его юрисдикции? Проще говоря, при сравнении нужно всегда учитывать системные факторы, легитимирующие ту или иную процедуру. Что легитимно в рамках одной системы, может не быть таковым в рамках иной системы.

Что касается отдельных государств, где судья может продолжать выполнять свои полномочия до назначения нового судьи, то, во-первых – список, приведенный автором, не очень-то и впечатляет: Албания, Латвия, Литва, Венгрия. Без всякого уничижения смело заявляю, что это совсем не те страны, которые приходят на ум, когда речь заходит о «наилучшей междуранодной практики» (best international practices). Но даже пример этих стран, в контексте обсуждаемого вопроса, и это уже во-вторых, не представляется уместным. Так, автор ссылается на Латвийский опыт, где в случае неутверждения парламентом нового судьи, судья, чей срок полномочий истек, продолжает осуществление своих полномочий до назначения нового судьи. Что здесь не так? Почему этот пример неуместен? А дело в том, что Латвийский закон о Конституционном Суде ясно говорит о несостоявшейся попытке согласования в парламенте кандидатуры нового судьи. В демократических парламентах такое случается. Там парламенты нередко отклоняют кандидатуры, законопроекты, бюджетные предложения и т.п, представленные главой государства или правительством. К примеру, окончательное отклонение парламентом законопроекта о государственном бюджете приводит к автоматической отставке правительства. Но это там, у них, не у нас. А что у нас? А у нас никакой попытки согласовать кандидатуры новых судей Конституционного Суда и не было.

Это очень важный нюанс. Одно дело, когда кандидатура нового судьи была представлена для согласования в парламенте, но парламент это кандидатуру не утвердил, и совсем другое дело – непредставление такой кандидатуры вовсе. В первом случае Конституционный Суд оказывается в ситуации, когда расклад политических сил в парламенте не позволил вовремя назначить нового судью. Это издержки демократии, и суд не должен быть их заложником. Поэтому закон в таких случаях может предусматривать возможность продленных полномочий. Во втором же случае Конституционный Суд оказывается в ситуации, когда политические власти игнорируют свои конституционные функции. А это уже не просто политическая проблема. Это кризис легитимации. Именно в такой кризисной ситуации наш Конституционный Суд и оказался 14 июля 2008 года и продолжал пребывать в ней более полугода. И в такой-то вот ситуации Конституционный Суд утвердил проект акта референдума. Особенно следует напомнить, что речь идет не об одном судье с истекшим сроком полномочий, а о шести судьях. А это 2/3 состава Суда, в отсутствие которых Суд не может осуществлять свои полномочия. Поэтому я не могу согласиться с выводом автора о том, что принятием дополнения к статье 79.1 Закона о Конституционном Суде «законодатель... выбрал единственно верное решение». Единственно верным решением было бы своевременное назначение новых или переназначение прежних шести судей. Но Президент проигнорировал свою конституционную функцию по своевременному представлению в парламент судейских кандидатур.

Я здесь подробно остановился на проблеме легитимации Конституционного Суда во второй половине 2008-го года только потому, что мой уважаемый оппонент решил, что этот вопрос входит в обоснование моего главного вывода. На самом деле, в своем видео-выступлении я рассказал об этом, чтобы всего лишь напомнить зрителям о том, в каких условиях был проведен референдум, что ему предшествовало, какие аргументы были у правящей партии во время агитационной кампании и т.п. Я действительно считаю, что перечисленные проблемы достойны внимательного изучения, и если в нашем обществе были соответствующие демократические условия, то референдум, в той форме, в которой он был проведен, не состоялся бы. Тем не менее, в своем видео-выступлении я сделал оговорку, что ради дальнейших рассуждений, не собираюсь ссылаться на вышеуказанную проблему. Совсем наоборот, я продолжил рассуждать, с учетом допущения о признании итогов референдума состоявшимися. С учетом возникшей грубой реальности, я не стал строить свое обоснование на вышеперечисленных вопросах. И лишь внимание, уделенное уважаемым оппонентом, побудило меня вновь затронуть эту проблему.

Итак, референдум состоялся, Конституция была изменена и дополнена. Что дальше? Дальше, в своем видео-выступлении, я попытался опровергнуть уместность ссылок на статью 149.7 Конституции. Поскольку подобная ссылка была наиболее часто встречаемым, а в последнее время стала единственным аргументом в пользу предполагаемого третьего срока И. Алиева, я столь подробно остановился на этом вопросе. В своем видео-выступлении я сказал, что статья 149.7 неприменима к этой ситуации в виду своей контекстуальной неуместности. Я также указал на текстуальные погрешности в ней, связанные с союзом «и». Далее, я попытался обсновать, почему применение гражданско-правовых подоходов нельзя считать адекватным для решения конституционных вопросов, касающихся организации и функционирования власти. Более того, ссылаясь на статью 7.3 Гражданского Кодекса, а также целый ряд решений Конституционного Суда, я постарался показать, что ретроактивность нового закона, улучшающего положение лиц, проблематична даже в области самого гражданского права и смежного с ним отраслей. До сих пор Конституционный Суд последовательно отказывался ретроактивно применять такие законы. В видео-выступлении я особо отметил свое согласие с подобным подходом Суда.

Я не могу согласиться с тезисом уважаемого оппонента об императивности статьи 149.7. Текстуальное оформление очень важно, но оно далеко не всегда является определяющим в выявлении подлинного смысла правого положения, равно как и характера его действия. Не существует прямой зависимости между долженствующим предложением и императивностью нормы. Практика Конституционного Суда тоже это подтверждает. Подробно останавливаться на попутно упомянутым мною принципе легитимного ожидания я не намерен. Мне нечего добавить к исторической справке уважаемого оппонента по этому вопросу. В видео это было сказано для усиления фона, а не аргумента, ибо до этого я уже объяснил, почему не считаю правильным применение гражданско-правовых походов и аналогий к конституционным вопросам.
Мне сложно судить, почему уважаемый оппонет оставил без внимания один из главных моих аргументов – соотношение статей 100 и 101 Конституции. Во-первых, это соотношение, помимо прочего, делает неуместным статью 149.7 в контексте обсуждаемого вопроса. Напомню читателям, что статья 100 касается требований к кандидатам в Президенты, а в статье 101 речь идет об основах выборов Президента. Статья 100 адресована ко всем потенциальным кандидатам, устанавливая индивидуальные критерии, которым они должны соответствовать, в то время как статья 101 базовые условия президентских выборов. Статья 101 институциональная, она не привязана к личным данным потенциальных кандидатов. Не зависит она и от того, сколько раз они захотят проявить инициативу, выразить амбиции стать Президентом и т.п. Здесь читателю следует обратить особое внимание на то, что ограничение «не более двух раз подряд» было именно в этой статье. Ограничение «не более двух раз подряд» не было индивидуальным требованием ко всем потенциальным кандидатам. Это ограничение носило институциональный характер, оно было одним из базовых условий президентских выборов.

Референдум 2009 года отменил вышеупомянутое ограничение. Сделано это было после того, как И. Алиев во второй раз стал Президентом. На момент, когда И. Алиев во второй раз стал Президентом, статья 101.5 все еще содержала это ограничение. Он шел на выборы, зная об этом ограничении, избиратель голосовал, зная об этом ограничении, и, когда И. Алиев стал Президентом, он, приняв присягу, обязался следовать этому ограничению. Мой уважаемый оппонент верно отметил, что в данном случае речь может идти не о ретроспективности, а о ретроактивности. Иными словами, как и пишет мой оппонент: «распространять на эти отношения действие новой нормы недопустимо». Тут мне нечего добавить, разве что слова благодарности за интересное изложение. Стало быть, в основе, мы оба пришли, хотя и разными путями, к выводу, что сама постановка вопроса о ретроактивности актуальна. Вот, только заключения, к которым мы пришли, оказались прямо противоположными. Мой оппонент далее заключает, что устранение из текста статьи 101.5 ограничения «не более двух раз подряд» улучшает правовое положение действующего главы государства. Этот вывод подкрепляется утверждением о том, что действующий глава государства, таким образом «обретает право, каковым в силу прежней нормы не обладал». А раз так, то, согласно моему оппонету, тут применима статья 149.7 Конституции.

Единоначальность должности Президента легко вводит в заблуждения неподготовленную аудиторию. Большинство, как правило, затрудняется разграничить личность Президента от одноименного института. Боюсь, стиль изложения моего оппонента может усилить для читателя подобное затруднение. Мой оппонент все время говорит о действующем главе государства, хотя ясно, что он имеет в виду И. Алиева. Тем не менее, для читателей, жаждущих принять сторону или выявить, кто же из нас двоих прав – я или мой оппонент – хочу отметить следующее. Положение института главы государства невозможно улучшить или ухудшить. Мы не улучшим положение этого института, если, к примеру, наделим его правом распускать парламент. И наоборот, мы не ухудшим положение Президента, если, например, отнимем у него право единолично назначать министров. Как я и говорил в своем видео, категории «улучшение/ухудшение» тут неприменимы. Президент – не суверен. Сувереном является народ. Улучшится ли его (народа) положение, если один и тот же человек получит возможность быть Президентом неограниченное количество раз? Вот с какой точки зрения нужно подходить к вопросу, если уж так хочется оперировать вышеуказанными категориями.

Что же касается пресловутого права быть кандидатом, то строго говоря такого права не дает даже статья 100 Конституции. Эта статья устанавливает лишь определенные рамки и цензы. Но право быть кандидатом дают граждане. Именно поэтому претенденты обязаны собирать подписи. Тот, кто соберет необходимый минимум подписей, тот получает от граждан право быть кандидатом. Центральная Избирательная Комиссия, здесь, - всего лишь регистратор. Интересующее нас главное правовоотношение возникает не между претендентом и избирательными комиссиями, а между претендентом и избирателями. Поэтому говорить здесь об улучшении правого положения тоже неуместно, поскольку, избиратель не обязан давать свою подпись в поддержку кандидатуры кого-либо. Иными словами, соответствие критериям статьи 100 Конституции ничего не гарантирует и правом быть кандидатом не наделяет. Права всегда существуют в связки с обязанностями. Если мы будем использовать риторику прав в данном контексте, тогда нам нужно определить объем соответствующих обязанностей и круг носителей таковых. То есть, мы опять возвращаемся к гражданско-правовым аналогиям, от которых я настоятельно предлагаю отказаться при рассмотрении данного вопроса. Кто носитель обязанности в отношении пресловутого права претендента стать кандидатом? Такого права не существует. Оно приобретается в силу факта сбора необходимого количества подписей. А отдавать свою подпись никто не обязан. Подпись – это одолжение, которое избиратель делает претенденту.

И. Алиев во второй раз стал Президентом и принес присягу на Конституции, которая на тот момент содержала ограничение «не более двух раз подряд». То было институциональное ограничение, а не индивидуальное требование к потенциальным кандидатам. И. Алиев стал Президентом в рамках этого институционального ограничения. Для более яркой иллюстрации представьте, что кто-то стал Президентом. По действовавшей на тот момент Конституции он был избран сроком на 5 лет (как того требует все та же статья 101). Через год в Конституцию внесли изменения, и срок полномочий Президента был увеличен до 7 лет? Вопрос – сколько лет будет длится срок полномочий Президента, избранного при прежней редакции Конституции? Правильно, - 5. Новый 7-летний срок будет действителен, начиная со следующих выборов. Аргумент об «улучшении правового положения» тут будет так же неуместен. Институциональный, а не песрональный подход требует от нас такого же отношения и к обсуждаемому здесь вопросу. Если у правящей партии было намерение идти на третьи подряд выборы с одним и тем же кандидатом, то им следовало позаботиться о том, чтобы изменить Конституцию до выборов 2008 года. В таком случае, вопрос решился бы сам собой. Но в нынешней ситуации, новая редакция статьи 101.5 может быть применима только начиная с 2013 года, т.е. распространяться на того, кто в 2013 году станет Президентом в первый раз.

Статья отражает точку зрения автора